前言

　　中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)于2016年4月18日发布的私募投资基金合伙协议必备条款指引(下文称“LPA指引”)，再次揭开了合伙制基金投资人(LP)执行合伙事务的遮布，以求将其曝于阳光之下。

　　何为LP执行合伙事务?LP执行合伙事务的后果如何?隐藏在LPA当中的GP与LP的权利角逐会被导向何方?本文将试图从2006年合伙企业法修订开始，对比至今日的LPA指引第五项要求，结合目前市场的实际情况，提出笔者的观点和建议，旨在启众读者之思，集思而广益，共同推动风险投资行业在中国的进一步发展。

　　一、LPA指引与合伙企业法

　　中基协发布的LPA指引第五项要求：

　　有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

　　1、参与决定普通合伙人入伙、退伙;

　　2、对企业的经营管理提出建议;

　　3、参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所;

　　4、获取经审计的合伙企业财务会计报告;

　　5、对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料;

　　6、在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;

　　7、执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼;

　　8、依法为合伙企业提供担保。

　　合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。

　　第五项的内容的第一款合计八种行为脱胎于合伙企业法第六十八条，也就是著名的“安全港”条款。所谓安全港条款，意指在LP在安全港条款规定内的行为，确认不被视为是执行合伙事务。LPA指引与合伙企业法第六十八条在事项上保持了严格一致。但第二款明确，LPA不得约定LP有超出前述八种行为的权利，则是中基协基于监管需要提出的新的指引要求。

　　这一要求会给实务界带来怎样的影响，我们恐怕要从合伙企业法2006年的修订开始说起。

　　二、合伙企业法的修订与安全港条款

　　一.2006年合伙企业法修订背景

　　2006年4月，时任全国人大财政经济委员会副主任委员严义埙同志在向全国人大常委会汇报关于《中华人民共和国合伙企业法(修订草案)》的说明时提到，“(国际上)风险投资常用的组织形式是有限合伙，即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任，从而将具有投资管理经验或技术研发能力的机构或个人，与具有资金实力的投资机构有效结合起来。既激励管理者全力创业，降低决策管理成本，提高投资收益，又使资金投入机构在承担与公司制企业同样责任的前提下，有可能获得更高的收益。……目前，我国一些省市为了鼓励创新，发展风险投资，在有限合伙方面做了一些尝试，由于立法层次不高，效果不很理想，迫切需要通过国家立法加以促进和规范。”

　　其实，当时除部分省市在有限合伙上做了一些尝试性创新以外，当时外经贸部牵头5部委发布的《外商投资创业投资企业管理规定》甚至通过创造出“非法人制”的组织形式，来满足风险投资行业发展的需要。可见，修订合伙企业法，正式推出有限合伙制度势在必行。

　　二.有限合伙制度和风险投资基金

　　以有限合伙的方式运作风险投资基金，相较于公司制而言有许多天然的优势，比如说法律关系本身更贴近委托管理关系、相关法律提供的任意性规范更多、组织结构安排更为灵活、税务成本更为低廉等等，甚至可以说，有限合伙制度的诞生就是为风险投资行业服务的。从2006年合伙企业法修订，正式推出有限合伙制度至今，合伙制基金也成为了风险投资行业的主流。从截至2016年4月29日中基协的统计情况来看，备案为“股权投资基金”和“创业投资基金”项下的基金数量达到了9,846只，其中绝大多数采用的合伙制。

　　三.合伙事务的执行和安全港条款

　　因为组织形式的灵活和任意性规范较多，LPA当中如何设计合伙事务的管理和执行是GP与LP角力的主要“战场”。遵照国际惯例，合伙企业法第六十七条、第六十八的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

　　但这一设计就给合伙制基金的LPA起草者和行业监管者出了一个难题：有限合伙人不得执行合伙事务的边界究竟在哪?

　　解决这个问题，合伙企业法第六十八条提供了两个基本的思路：一方面，从正面限制，及要求“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”;另一方面，，参考美国1976年版《统一有限合伙法》中的方案，规定“安全港”条款(safe harbor)[1]，在安全港条款规定内的行为，确认不被视为是执行合伙事务，即我们现在所见到的合伙企业法第六十八条第二款的八项内容。有关安全港条款提出的八种行为被视为LP合理行使权利的立法理由，有兴趣的读者可以查阅全国人大法工委发布的《中华人民共和国合伙企业法条文释义》的相关内容。

　　不过，因合伙企业法并没有进一步说明，LP超出安全港条款约定的八种行为即被视作执行合伙事务，所以第六十八条第一款的正面限制仍有其意义。

　　第一款仅原则性地要求有限合伙人“不得执行合伙事务”，但除了“对外代表有限合伙企业”这一种行为外，并没有约定其他的特征，这对如何认定“执行合伙事务”基本没有帮助。

　　条文释义的相关内容提到：“合伙事务的执行，是指为了实现合伙目的而进行的合伙企业的经营管理及对企业内外事务的处理。合伙事务的执行，不仅包括企业对外的法律行为，还包括企业内部的各项实际的事务性工作，如组织生产、会计与财务管理，等等。在普通合伙企业，全体合伙人都享有平等执行合伙事务的权利。但有限合伙企业则不同：从有限合伙企业的制度设计上看，有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任，作为对价就是其不参与合伙的经营管理，有限合伙的经营管理由承担无限责任的普通合伙人负责，这是法律上权利义务对等原则的体现，也是各国法律关于有限合伙企业制度的一项基本原则。此如，美国统一有限合伙法第三条第三款明确规定，有限合伙人不得参与对企业的控制。我国香港地区有限责任合伙条例第五条规定，有限合伙人不得参与管理合伙业务，并且没有约束商号的权力。德国商法典第一百六十四条规定，有限合伙中的有限合伙人不得执行合伙业务;同时该法第一百七十条规定，有限合伙人无权代表合伙事务。法国商事公司法第二十八条规定，两合公司(有限合伙)的有限责任股东不得直接或接受委托从事任何对外的经营活动。正是基于有限合伙企业的特点，本条第一款明确规定：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”

　　基于上述说明可以看到，对于如何认定“执行合伙事务”，从各国的立法例来看认定标准也不一而足。从笔者来看，应当遵循怎样的标准，在中国的实践，有中国自己的行业发展阶段及特色。

　　[1] 引用自《私募股权基金的募集与运作：法律实务与案例》(第三版)P52，法制出版社，邹菁著

　　三、LP参与合伙事务执行的现状

　　中国的风险投资行业的发展走过了风风雨雨的20余年，从外资PE来华投资为始，到本土机构蓬勃发展的今天，中国市场上的LP投资者无论是数量及多元化程度，还是投资专业度上，都越来越接近成熟市场的要求。

　　根据清科研究中心发布的《2014年中国私募股权投资市场LP年度研究报告》显示，截至2014年底，清科研究中心收录的活跃LP共有13,215家，在所有的收录的LP中，披露可投资本量的机构共8,851家。在清科研究中心观测的19类LP中，富有家族及个人、企业以及投资公司位列前三名，分别有7,183家、1,963家以及1,119家，分别占比54.4%、14.9%以及8.5%，这三类LP的占比总和超过了中国股权投资市场总量的七成。VC/PE机构、上市公司及政府机构LP数量均超过400家，分别为815家、509家和410家，占比分别为6.2%、3.9%和3.1%。政府引导基金、资产管理公司以及FOF的LP数量占比均达到1.0%以上，分别为260家、221家以及168家，占比分别为2.0%、1.7%以及1.3%。而从可投资资本量的角度来观测，截止2014年底，全体LP共披露可投资本量为8,849.91亿美元，上市公司可投资本量以2,216.60亿美元继续领跑，其占比为25.0%。公共养老基金和主权财富基金居于其后，可投资本量分别为1,703.37亿美元以及1,544.36亿美元，占比分别为19.2%以及17.5%。紧随其后的是FOF、投资公司、企业以及VC/PE机构LP，可投资本量分别为540.90亿美元、401.40亿美元、399.70亿美元以及333.32亿美元，占比分别为6.1%、4.5%、4.5%以及3.8%。可见，市场上真正活跃投资的，仍主要是以机构投资者为主导，占比达到80.6%以上。

　　机构投资者相对而言自身投资专业度较高，对GP的审核要求和自身参与基金事务的意愿也更高。上世纪九十年代风险投资行业在中国呈星火燎原之势兴起，但中国经济的大环境刚刚走入市场经济，国内的信用体系尚在健全，中国的经理人阶层和经理人文化也尚在形成过程中，截至今日也难说取得了显著的成果。如果非常严格地执行LP完全不参与任何有限合伙企业事务，出于对GP完全的信赖将全部事务交由GP来管理，对投资者而言是没有办法接受的。

　　于是实践中出现了通过各种途径来参与合伙事务管理的情况，大体上包括以下几类情形：

　　1、参与投资决策委员会，对基金投资事项享有决策权限;

　　2、参与咨询委员会(Advisory Committee)，对部分事项享有决策权限;

　　3、通过合伙人大会，对基金部分事项享有决策权限;

　　4、在基金设置观察员，观察员对部分事项享有决策权限;

　　5、其他方式。

　　上述事项中，以政府引导基金作为机构投资者为例，如《北京市中小企业创业投资引导基金管理细则》第八条规定，“基金的名义出资人，履行下列职责：……(二)

　　以出资额为限对引导基金参股创投企业行使股东或者有限合伙人权利义务，向参股创投企业委派董事、监事或合伙企业中投资决策人选;……”，第十一条规定：“引导基金按照“政府引导、市场运作，科学决策、防范风险”的原则进行投资运作。充分发挥合作创业投资团队发现投资项目、评估投资项目和实施投资管理的作用，不干预参股创投企业的具体投资经营决策，但如参股创投企业未按《投资人协议》、《章程》等约定的投资地域、投资行业、投资阶段进行投资，或出现其他违背规定的投资行为，引导基金名义出资人派出的董事有权行使一票否决权。”

　　无论是第八条所说的向GP(机构)委派董事、监事或者基金投资决策人选，还是第十一条的一票否决权，都很难定义这是否是“执行合伙事务”，但很明确的是，上述要求一旦签入LPA，将违反LPA指引的相关要求。面对此情此景，LP们又该何去何从?

　　四、LPA指引与安全港条款的法律分析

　　一.违反后果

　　从合伙企业法目前的规定来看，对LP超出安全港条款的八种行为以外的权利内容是否属于第一款所规定的“执行合伙事务”的行为，合伙企业法并无明确规定。而对LP执行合伙事务的后果，也未作明确的约定。从国际惯例来看，如LP执行合伙事务，则合伙企业债权人可以刺破其身为有限合伙人的身份，从而追究其无限责任，有点类似于公司法上的刺破公司面纱制度。但这一国际惯例并未在中国的司法实践中得到确认。

　　而违反LPA指引第五项的要求的后果是显而易见的，中基协预计会在基金备案的过程中对报送的LPA进行实质审查，如不符合LPA指引的有关要求的，私募基金恐难以在中基协完成备案。

　　二.法律分析

　　从以上内容中我们不难发现，LPA指引中所认为的“LP不得有超出安全港条款约定的行为”的有关要求，在合伙企业法第六十八条中是没有相应的体现的。如果本身LPA指引第五项是脱胎于安全港条款，那么实际上它所约定的事项已经超出了合伙企业法的原意。但它也应不属于对合伙企业法第六十八条的补充，因为从立法法的角度来看，LPA指引在法律效力上属于自律规则，是不能够对全国人大常委会发布的《合伙企业法》进行解释或补充的。

　　因此，只能说前述要求是中基协基于对监管的角度在这一事项上的规则创造。这一规则创造会直接导致与相关地方政府出台的政府引导基金管理办法的冲突，也会导致LP未来在对GP的监管上非常乏力，未来需要在实务当中找到平衡点来予以调和。

　　五、LP参与合伙事务执行的法律建议

　　综上所述，为了平衡实务中的矛盾冲突，笔者认为，在认定LP执行合伙事务一事上，可以通过以下几个视角来进行把握：

　　一.尊重合伙企业法

　　合伙企业法是合伙制基金所应遵守的基本法律，应当遵照合伙企业法的原意，有限合伙人因其承担有限责任，在权利义务相对等的法律原则下，其应当承担的，就是要放弃其执行合伙事务的权利，不能够参与合伙企业的日常管理。

　　在目前的规则下，安全港条款内的八种行为自然是不会有任何问题的。但也并不意味着，超出安全港条款的行为就一定会被认定为“执行合伙事务”。

　　至于如何认定“执行合伙事务”的行为，笔者认为可以结合市场现实需求情况进行法律解释和说明。

　　二.创造性解释“执行合伙事务”

　　如何认定“执行合伙事务”，在风险投资行业已经发展较为完善的美国，相关判例也提出了一些探索，主要集中在讨论如何界定“控制合伙事务”和如何界定“控制”上。

　　笔者大胆建议，在“控制”的基础上，还可以进一步地对LP所享有的与执行合伙事务有一定关联的权利进行管理型权利和风险控制型权利的区分。

　　管理型权利，即指一般性的风险投资基金的日常管理行为，如投资项目的筛选、立项、投资决策;基金日常行政管理事务;合伙人大会会务工作;合伙企业自身的诉讼纠纷等等;

　　风险控制型权利，即与基金的风险控制相关，比如说为保证达到特定的合伙目的(如引导基金参股的情况下的政府引导要求)、涉及GP的道德风险(如涉及潜在利益冲突或关联交易的投资项目)、保证LP资金安全和知情权(如向GP机构派驻董监事，托管机构、审计机构的选聘和更换)等等。

　　LP绝对不能参与的是对管理型权利所涉及的事项享有最终决策权，但可以参与风险控制型权利所涉及的与合伙企业事务有关的事项。

　　三.放弃强行推行LPA指引第五项

　　从目前的现状来看， LP与GP之间已基本维持住了在管理型权利和风险控制型权利之间的分配和争夺的平衡，呈现出一种较为稳定的状态。在市场实践仍在积累经验，中国市场的信用体系尚未健全，GP作为合格经理人没有被广泛认可之前，笔者建议无需强制推行LPA指引第五项第二款的有关要求，原因有三：

　　1、合伙企业法作为基本法律，对此LP执行合伙事务的问题已有原则性规定，但仍然放弃了规则性的明确，说明本身是期待在司法实践中再另行明确。无论是对于违反安全港条款是否视作“执行合伙事务”，还是对于LP执行合伙事务的后果，目前都没有明确可供借鉴的案例和经验。司法实践仍然在成熟的过程中，市场的走向也存在不确定性，不宜立刻定调。假使未来出现LP执行合伙事务对簿公堂的情况，届时在个案上自然有司法实践来提供明确导向。

　　2、目前市场现状，LP要求在一定程度上参与合伙事务。而LP享有的风险控制型权利虽涉及一部分合伙事务管理，但并不动摇合伙企业法所定义的“有限合伙人不得执行合伙事务”的根基，并不一定违反合伙企业法。而相反，中国市场的信用体系尚未健全，GP作为合格经理人没有被广泛认可，LP完全有需求通过参与一定的合伙事务来加强对GP的行为监督，维护自身的权益。在这种情况下，罔顾市场需求，强行推行LPA指引第五项的要求，未免不合时宜。

　　3、如强行推行，市场需求仍在，势必逼迫大部分当事人采用抽屉协议或其他隐秘的方式来规避LPA指引第五项的要求。虽然LPA指引第十九项要求合伙协议必须以在中国基金业协会备案的版本为准，但LPA指引毕竟效力层级仅为自律规则，无法对抗《合同法》，因此这个条款在法理上并不会影响抽屉协议的效力。如果逼得LP全部去通过签署抽屉协议的方式来满足中基协的要求，恐怕也与中基协的监管理念背道而驰。

　　六、结语

　　综上所述，LPA指引第五项，将原本处于模糊地带的合伙制私募投资基金LP执行合伙事务的边界与有限责任的问题再度提到了风口浪尖，这颗种子已然种下，中基协未来对本条的贯彻执行将影响着行业的发展，手握权杖者茫然四顾，从业人员势必胆战心惊，未来几何，惟图上位者慎之再慎。也期待市场各同仁能够共同努力，为中国风险投资行业的合规化经营守住阵地，建设和完善行业信用体系、帮助GP作为经理人的信誉被行业广泛认可，届时LP乐得当甩手掌柜，岂不是最好的Win&Win局面呢?